Es sobradamente conocido que en España el consumo de drogas no constituye delito alguno, lo que implica que su cultivo o su tenencia no son castigables en vía penal cuando la finalidad es el autoconsumo y no el tráfico[1]. En definitiva, el cultivo y posesión de marihuana solo es delito, conforme al art. 368 de nuestro Código Penal, cuando tiene como finalidad la distribución o la venta a terceras personas.
Diferencias entre casos claros de distribución o autoconsumo
Esta distinción, que a priori parece incontrovertida, plantea en la práctica una compleja problemática a la hora de determinar cuál es la finalidad con la que un ciudadano cultiva este tipo de sustancia. Normalmente, para condenar por un delito de tráfico de drogas, los Juzgados se apoyan en una serie de indicios en torno a la propia actividad, que son los que desvelan el posible propósito de traficar con ella, como lo son la intervención de medios o instrumentos utilizados para comercializar la droga (balanzas; bolsitas o papelinas; cuadernos y libretas con operaciones de venta anotadas; billetes pequeños o fraccionarios) así como la existencia de varios tipos de sustancias, la condición de no consumidor de quien posee la droga, o el nivel de vida muy superior al que sus ingresos conocidos le permiten[2] a quien posee la sustancias.
Sin embargo, en los casos en los que no existen esos indicios y la cantidad “excede de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador”[3], muchos son los Juzgados que, para justificar sus condenas, entienden que la totalidad del cultivo y posesión de las sustancias intervenidas es la destinada a distribución y venta.
Actualidad del delito de posesión de Marihuana
Pero ¿qué entiende la Justicia por exceso claro y manifiesto de la cantidad necesaria para el autoconsumo? Tradicionalmente, los órganos judiciales consideraban que la posesión de droga estaba destinada al tráfico y, por tanto, era delictiva, cuando se tuviese una cantidad superior a la que razonablemente pudiera consumirse durante 10 días[4]. Centrando esta cuestión en el consumo de marihuana, –cuya dosis diaria habitual se estima entre 15-30 g.–[5], la tenencia de más de 300 g. se consideraba delito, pudiendo sancionarse con penas de hasta 3 años de prisión.
Esta doctrina, sin embargo, se encuentra actualmente superada, admitiendo la Justicia que es habitual que los consumidores de marihuana tengan sus propios cultivos en sus viviendas, de manera que puedan abastecerse durante todo el año con su propia cosecha, sin necesidad de acudir al mercado ilícito. En este sentido, muchos Juzgados consideran que los ciclos naturales del cultivo de esta planta imponen un importante periodo de espera entre cosechas, debiendo cubrirse con la sustancia obtenida de la cosecha anterior, obligando a cultivar un mayor número de plantas por cosecha. Así, y teniendo en cuenta estas circunstancias, se viene permitiendo que los ciudadanos posean una mayor cantidad de marihuana en cultivo para su propio consumo[6].
Y es precisamente en la determinación de cuál es esa cantidad de cultivo permitida donde existen discrepancias entre los diferentes órganos judiciales de España. Mientras algunos Juzgados adoptan una postura más acorde a la actual realidad social del consumo en España, admitiendo como lícito el cultivo de las cantidades precisas para que un consumidor medio se autoabastezca durante el año, otros, más punitivistas, sancionando la tenencia de toda cantidad, que consideran destinada al tráfico, pese a que pueda tratarse de cantidades y circunstancias perfectamente compatibles con el propio consumo.
Así, mientras unos órganos judiciales que entienden que, -si no concurren otros indicios que acrediten una finalidad de tráfico-, una persona puede cultivar en su domicilio más de doscientas plantas de marihuana para su propio consumo, y que esa cantidad por sí misma no puede fundamentar una condena[7]; otros sostienen que la mera posesión de una cantidad incluso inferior a esta solo puede explicarse si está destinada al tráfico, y la consideran indicio suficiente para sustentar, por sí sola, una condena de prisión.[8]
En Lázaro Chico Abogados, especialistas experimentados en la defensa de este tipo de delitos, consideramos inadmisible el mantenimiento de esta última postura por parte de los juzgadores, por entrar en clara colisión con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano. Por ello, trabajamos a diario por combatir y evitar condenas que no se asientan sobre la necesaria base de una actividad probatoria suficiente y contrastada, en defensa de los derechos e intereses de toda persona involucrada en procedimientos penales de esta naturaleza.
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[1] En este sentido, STS 380/2020, de 8 de julio, FJ 5º.
[2] Ad exemplum, STS 617/2021, de 8 de julio, FJ 1º.
[3] Ibidem.
[4] V.gr. SAP Málaga 480/2021, de 3 de noviembre, FJ 2º
[5] Conforme al “Cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas”, publicado por el Instituto Nacional de Toxicología el 1 de diciembre de 2009, y actualmente vigente; SAP Málaga 480/2021, de 3 de noviembre, FJ 2º.
[6] En este sentido, SSAP Málaga 480/2021, de 3 de noviembre, FJ 2º, y 270/2013, de 29 de abril, FJ 2º; SAP Islas Baleares 183/2014, de 4 de junio, FJ 3º, entre otras.
[7] En este sentido, destaca la Sentencia 150/2021, de 15 de abril, del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Lugo.
[8] A modo de ejemplo, la sentencia 177/2022, de 8 de abril, del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Granada condenó a un ciudadano por la tenencia de 360 esquejes de marihuana, aun cuando estos pesaran menos de 12 g.